国土安全部发布H-1B抽签筛选新规最终确定版
周五国土安全部在联邦公报上发布了正式的H-1B抽签筛选新规。这个新规预计将在今年的3月9号正式生效。今天我们就来聊聊这个新规吧。
新规改变了什么呢
按照新规之前的规定，移民局是采取随机抽签的方式。先将所有参加抽签的申请人放在一起抽65,000个名额，再从剩下的人当中挑出美国硕士以上学历的申请人，参加2万个名额的抽签。这样的好处是，不管你的职位是什么，学历多高，薪水多高，或是在哪边工作，每个人都有机会抽到签。以2020年为例，总共有27万H-1B申请人注册登记抽签。第一次抽签移民局抽出了大约10万申请人。之后发现最后递交申请人的并没有预期的多，就在八月份的时候举行第二次抽签抽出18,315申请人。去年抽中的机率接近45%。
过去的纪录显示，虽然法律规定每年只有85,000个H-1B名额，但移民局会抽出大约10万个名额，以避免有些申请案件被拒绝后名额被浪费掉。另外，被抽中的申请人中，最多的是Level 2 wage (大约五成)，再来是Level 1 wage (大约三成)及Level 3 (大约一成)，最后才是Level 4 (大约一成)。在移民法规中，H-1B劳工从事的工作职位薪水被分为四个等级: Level 1 (Entry入门)、Level 2 (qualified 适格) 、Level 3 (experienced有经验的) 、Level 4 (fully competent完全够资格)。Level 1 级距的薪水最低而Level 4最高。
新规实施后，对于有名额限制的H-1B申请(H-1B Cap)，移民局将会根据雇主给予H-1B申请人的薪水属于哪一个级距来安排抽签顺序。H-1B名额会优先分配给薪水级距最高的申请人。如果同一个级距里面有太多人要申请抽签，但所剩名额又不够的时候，此时就靠抽签来解决。国土安全部估计，Level 3及Level 4的申请人因为申请人数较少，100%会被抽中。而Level 2的申请人只有75%的机率中签机率，但Level 1则完全没有机会。新规中也提到，移民局会特别关注申请人是否故意在第一次H-1B申请的时候使用较高的wage level ，但在核准后旋即使用较低的wage level递交amendment或提出新的H-1B petition申请。
为了确定申请人属于哪一个级距，新规中要求，注册抽签的雇主必须要在注册时中提供以下两个信息:
(1) 确认雇主提供给H1B申请人的职位，在劳工部的职业分类里，属于哪一个职位(SOC Code)。大家可以到这边搜寻下确认自己的职位属于哪一个SOC Code:
(2)提供申请人的薪水属于哪一个级距。劳工部的这个网站(https://www.flcdatacenter.com/OesWizardStart.aspx) 中可以查询雇主开出的薪水，是介于当地同一职位里的哪个薪水级距。
国土安全部对于公众评议的答复
之前十月底新规草案发布之后，国土安全部在30天的公众评议期中，总共收到了一千多条评论。很可惜国土安全部最后并没有采纳公众任何的建议或是对新规做出修正。支持新规的人留言说，这个新规将可以保护美国劳工并促进经济发展。他们认为薪水应该是最好判断的标准，因为技能是无法用来量化的。此外有更多职业经验的人，应该比更少经验的申请人有更高的机会可以在美国工作。如果雇主愿意负担更高的薪水，申请人就应该要比其他人有更多的机会可以留在美国。
反对者则提到，这么做将会伤害美国的经济。许多中小企业、学校、及医疗诊所将没有办法找到劳工填补它们的需求。例如许多医护学院毕业的学生，很多都不是为Cap-exempt雇主工作。新规实施后，这些刚毕业的医护人员将无法立即投入到就业市场。Cap-exempt指的是H-1B 申请人透过某些特定类型的雇主(例如高等教育机构、或是政府及非营利研究机构)申请H-1B时，将不受到名额的限制。 因此不须要参加抽签过程就有资格申请H-1B。
反对者也提到许多社福或教育类的非营利组织的收入来源大部分都靠捐款，它们没有能力负担过高的薪水给这些H-1B员工，新规将会导致它们找不到合适的劳工。此外，如果毕业生无法在美国工作，国际学生也不会愿意来到美国念书。
不过国土安全部则反驳说，如果雇主真心希望H-1B员工留下来为他们工作，就应该选择给他们更高的薪水让他们可以中签，否则就应该优先选择美国本地的劳工。国土安全部相信H-1B雇主在聘雇这些外国有较多学历及经验的劳工以后，将会看到公司的工作产能有所提升。很可惜我们看到国土安全部在回答反对者对于新规在经济层面的影响里，大部份都以实问虚答的方式交代过去。
新规会不会实施呢
我认为这个新规最后实施的机会不大。一方面是因为拜登即将上任。按照过往传统，新总统上任之后的第一天，对于前任政府未来得及生效但已经正式发布的法规，都会暂时推迟60 天法规的生效日到3月21号，来重新审视法规是不是有违反法律规定。因此，拜登政府可以在这段时间研究该如何废除或修改新规，例如延后实施的日期。如果按照去年H-1B 注册抽签日的最后一天落在3月20 日，我们对于国土安全部有没有足够的时间赶在4月1号开放H-1B申请之前完成抽签筛选仍有疑问。除了拜登透过行政权力影响这个新规外，美国国会也可以依据Congressional Review Act，审查行政机关颁布的法规是否违法。但我认为这个方式发生的机会不大。
另外一方面，许多移民律师对于这个新规的合法性也有很大的意见。我认为这个新规应该很快就会被提到法院挑战。这次的新规不像之前原定12月 8号要开始实施的H-1B新规，直接跳过公众评议流程就正式实施。川普政府这次确实走完所有的rule making process。但这个新规和之前一样，都是经过国土安全部的代理部长Chad Wolf批准通过的。事实上，去年有很多Chad Wolf批准通过的法规最终都被联邦法院判定无效，最主要的原因就在于Chad Wolf的任命流程并不合法。至于他为什么不合法，大家有兴趣可以参考我去年十一月针对这个问题写的文章。
巧的是，在这个新规发布的同一天，联邦法院正好有个和移民相关(移民庇护)的诉讼结果，再次确认Chad Wolf的任命是不合法的，因此下令暂时停止实施他修改的庇护法规。由于在这起诉讼之前，已经有四个联邦案件的法官都认定Chad Wolf的任命不合法而判定他颁布的法规是无效的，这个案件的法官对于政府律师一直拿着一模一样的论述出来辩护有点恼火。他表示政府的诉讼策略有问题，根本就是拿同一辆车一直去撞围墙，希望有一天能撞破。(This is a troubling litigation strategy. In effect, the government keeps crashing the same car into a gate, hoping that someday it might break through)。他在听审时更形容Chad Wolf像赶不走的恶房客。虽然政府律师在庭上表示，国土安全部曾经在去年十一月补正Chad Wolf代理部长一职的任命流程，但法官认为他的补正流程仍然存在瑕疵。因此我认为，未来这个新规如果被告到法院，国土安全部很大机会会因为这个理由而败诉。毕竟拜登政府的司法部不太可能会为川普政府的违法任命去做辩护。
尽管川普总统的任期只剩下最后10天，但他很有可能会继续带给我们许多惊喜，包含有可能重新发布之前没有走完rule making process的劳工部薪资规定。不过美国移民律师协会一定会保护大家的权益，继续代表移民团体提出诉讼。如果有任何更新，我也会继续分享新的消息给大家。
